LA URGENCIA DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Por JAIME HORTA DIAZ (Introducción al libro MANUAL DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO -tituladaHacia el patrimonio científico del universitario medio-, Bogotá, 2008, Editorial Ibañez). Aunque la originalidad es esquiva en estos momentos de intercomunicación global, en el que todos somos eruditos, gracias a la Internet, espero sin pretensiones inmodestas que se pueda decir de ésta obra lo que dijo Hans Kelsen de Georg Jellinek: ".. en la mayoría de los casos, sus concepciones representan lo que podríamos llamar el patrimonio científico del universitario medio"[1]. La idea es que hasta los niños sepan que antes de amonestarlos en casa tienen derecho a que les den la oportunidad de rendir las previas explicaciones. Con todo, el Manual del Derecho al debido proceso no es un texto de procesal aunque aborda algunos de los institutos más conflictivos de esa especialidad con el hilo conductor de un código procesal unitario. El debido proceso lo hemos abordado especialmente desde la óptica del derecho administrativo para que el ciudadano del montón pueda contar con los elementos mínimos para desenvolverse ante las exigencias de las autoridades, afrontar las empresas de servicios públicos, contestar los requerimientos de impuestos o las multas del tránsito. El esquema es el propio del derecho penal administrativo –o sancionatorio de la administración, como dicen algunos neófitos- y su inevitable comparación con el derecho penal en su doble aspecto: las investigaciones administrativas para establecer los hechos que le sirven de fundamento y la imposición de las sanciones o absoluciones. En nuestro medio la vida probable de las leyes y de los códigos es relativamente breve, para no hablar de la tristemente célebre fugacidad de la reglamentación administrativa. De todas maneras se pretende que estas notas puedan ser interés para los aficionados al derecho punitivo, en cualquiera de sus especies, incluido el Penal, desde luego. En lo fundamental se ha seguido el esquema del Código Contencioso-Administrativo de Colombia (CCA) y la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) de España y Venezuela. Colombia puede exhibir con orgullo desde 1910 la acción pública de inexequibilidad que le permite a cualquier ciudadano, por primera vez en el mundo, pedirle a la Corte el retiro de una ley inconstitucional. También es cierto que pueden mostrarse logros importantes en Procedimiento Civil y Penal –aunque deben superar los abusos del procesalismo-y un poco menos en Administrativo. La irrupción del nuevo sistema penal acusatorio ofrece una verdadera cosecha de autores. Al respecto hay que decir, a riesgo de provocar a los que se sientan aludidos, que en general los autores de derecho, y principalmente de los abundantes estatutos de procedimiento, han pecado de exagerado culto al tecnicismo, falta de creatividad, temor a comprometer una opinión y transcripcionitis aguda, salvo contadas y honrosas excepciones. Su valioso esfuerzo ha tenido en la mayoría de los casos el valor de una relatoría pero no se ha enriquecido la disciplina jurídica y los honores llegan a la cita en algún tratado extranjero y, aún así, son pocos los homenajeados. Acaso sería importante decir desde ahora que contrariamente a la corriente mayoritaria que considera al Derecho Administrativo como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de la Administracióncon los particulares, propongo una nueva definición que lo revalúe como el conjunto de normas jurídicas que define los derechos de los ciudadanos y los medios para defenderlos frente a la Administración, cada vez más poderosa y exigente. Ya está bien que el hombre ocupe la escala superior de la Administración Pública.Y ante al dilema de cómo llamar al sujeto de tales derechos, si administrado, civil, gobernado o particular, postulo la histórica expresión de simple ciudadano. Debo advertir finalmente que me decidí a entregar este libro como una manera de contar con un verdadero manual que sirva de referencia al ejercicio de los derechos de los ciudadanos. La peor desgracia que podemos padecer es la ausencia de justicia en un mar de estatutos procesales. Algo me animó la circunstancia de haber sido en Colombia el ciudadano que demandó y consiguió que se retirara del mundo jurídico la milenaria y odiosa regla “solve et repete”, mal llamada principio incluso por expertos, a tenor de la cual se debía pagar primero para poder reclamar ante la propia administración o para demandar ante los jueces la nulidad de la actividad estatal o la reparación de perjuicios mediante el ejercicio de la acción contencioso-administrativa. El tratadista y padre del derecho administrativo español Eduardo García de Enterría honró al autor de este Manual con motivo de la sentencia proferida al respecto por la Corte Suprema de Justicia el 25 de julio de 1991[2]y dijo en carta que enaltece y compromete: “Le felicito muy sinceramente por este gran éxito, que une su nombre a un necesario progreso del Estado de derecho en su país. La sentencia es, en este sentido sumamente acertada y expresiva, sin duda como respuesta a su justificada demanda”[3]. Reproducida la norma en un decreto-ley fue declarada inexequible otra vez, ahora por la nueva Corte Constitucional[4]que desde la Cartade 1991 tiene como función “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo (241)”. También me animó en este propósito literario haber derrumbado como apoderado, ante la Sala Plena de esa Alta Corporación, una tesis peligrosa de la Sección Tercera del Consejo de Estado[5]que permitiría a los jueces fallar las demandas de anulación de contratos por razones de moral y no exclusivamente por violación de la ley. Llegado el momento hablaremos de eso. Para que no se reclame que el cura predica pero no aplica debe advertirse que las transcripciones realizadas, especialmente de normas legales o jurisprudenciales, las consideramos absolutamente necesarias. El propósito de su invocación es que podamos avanzar en la administración de justicia y en general en la actividad del Estado en la consolidación del precedente como expresión del principio de igualdad y de la buena fe en la modalidad de los actos propios. La única preocupación es entonces por ahora conservar una memoria de los elementos mínimos del derecho al debido proceso y a la defensa como un valor cultural, por encima de los tecnicismos y del procesalismo. En ese sentido es que privilegiamos la Justicia, como un valor, frente al posible conflicto con el Derecho bajo el simple entendido de un acumulado de leyes. Esta obra justamente pretende ser un enfoque sustancial del derecho procesal frente a la dictadura del tecnicismo.Por eso mismo, como un motivo de reflexión permanente frente a la avalancha legislativa que pareciera responder a la conseja de que cambie todo para que todo siga igual, es oportuna la advertencia de Von Kirchmann, amplificada por el tratadista García de Enterría: “Una ciencia jurídica puramente exegética (aunque quisiese incluir los “principios incluidos por el legislador en sus normas”) no podría responder nunca a la clásica objeción de Von Kirchmann: “tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura”[6]. Mientras tanto, como dice el colombiano Gabriel Rojas Arbeláez[7], confiar en el espíritu del derecho administrativo: “Todas las construcciones jurídicas no han buscado otra cosa que proteger al hombre del poder de las máquinas decisorias. Eso busca el derecho constitucional; y eso es lo que, más en la práctica que en la superestructura teórica, logra el derecho administrativo. Un espíritu de libertad personal inspira esta ultima disciplina; y eso lo hace admirablemente, conciliando el derecho y las libertades individuales con las instituciones vigentes. “De todos modos, la ley del espíritu debe ser el espíritu de las leyes”. [1] Prólogo a la "Teoría General del Estado", Editora Nacional, México, pag. IX [2] Corte Suprema de Justicia, sala plena, sentencia No. 86 de julio 15 de 1991, radicación 2273, demandante Jaime Horta Díaz, magistrados ponentes Simón Rodríguez y Pablo J. Cáceres. [3] Carta al autor del 26 de marzo de 1992. [4] Corte Constitucional, sentencia C-599 de diciembre 10 de 1992, Exp. No. D-062 y D-104, Actores: Jaime Horta Diaz, Emilio Wills Cervantes, Camilo Cortes Guarin, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz [5] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 10 de noviembre de 1993, radicación S-216, actor Sociedad Hernando Artunduaga Paredes, magistrado ponente doctor Libardo Rodríguez, jyd No. 269 de mayo de 1994. [6]García de Enterría, Eduardo en Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Civitas, Madrid, 1986, primera reimpresión, p. 34) [7] Rojas Arbeláez, Gabriel, El espíritu del derecho administrativo, editorial Temis, Bogotá, 1972, p. 4.